榆林隔热条设备价格 谈事实认定与法律适用的几个问题
中山市人民法院 梁德明榆林隔热条设备价格
能与各位交流处理现实纠纷的经验，我感到很荣幸。我今天讲四个问题，一、法律事实的认定；二、民法的解释论与立法论；三、法律阅读中的误解、曲解及其原因；四、法律适用的问题。全部内容可以用两句话来概括，对法律条文而言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。法官作为法律的实践者，须运用民事法律规范解决现实的纠纷，其所要运用的是民法解释论。
一、法律事实的认定②
由于法律的功能在于维持人际间的关系，所以，非人际的关系便不是其规范对象。如人的私人好恶、生活方式、信仰、感情、思想及意见等等。另外，一些生活事实，虽然也涉及人际的关系，如人与人打招呼、谈天、约会、宴请、友谊等等，但这些事项被认为不适用法律，而宜用其它规范（如生活习俗）来规范，即构成一个所谓的“法外空间”。因为这些事项本来就不应当被法律所规范，故法律对其未作规范便无违反计划，从而不构成法律漏洞。
如搭便车。我允诺明天早上开车送你上班，但我忘记了，你能否追究我违约责任，要我负担那天你打的士所支出的费用？不能！因该行为属好意惠施的行为，不为法律所规范。但有例外，如发生车祸导致你受伤，你可以向我求偿，其法理依据为诚实信用及公平原则，但应进行减额赔偿，即赔偿范围应限于人身损害而不包括财产损害，精神损害赔偿金的金额应比较小，仅具象征意义。另外，对与之发生碰撞的另一方而言，运行供用者的过失应及于好意同乘者（搭便车之人），因好意同乘者籍运行供用者的载送而扩大了活动范围，运行供用者系好意同乘者的使用人。
因此，我们须理解法律事实的概念。何为法律事实？所谓法律事实应当指实证法（实证法又称实定法，指得以现实力强制执行之法）所规范的生活事实，其主要特征为：1.具体；2.事实，即发生于或继续存在于具体案件中的事实或状态。法律事实的分类：1.人的行为（适法行为、违法行为）；2.自然事实。
那么，法律事实是怎样被认定的？在法律事实的认定上，主要涉及到两个问题：一个是基于法律解释对具体案件或具体案件对法律解释之回馈所引起的问题；另一个是证据的问题。后者通过证据规则认定规范上被认为已发生的生活事实；前者则取向于法律规定，取舍生活事实（亦即评价一个生活事实在规范上是否有意义），以及取向于生活事实解释法律。
因法律事实的认定问题，实务或学说主要从证据规则方面进行探讨，很少从实体法或法学方法论方面探讨其是如何被认定的，所以我尝试一下。另外，从实体法或法学方法论方面探讨法律事实的认定问题，亦与诉讼标的理论有涉。
如甲与乙遗产继承纠纷案。甲是香港居民。甲的丈夫在中山市三乡镇与一内地的女子同居，生下乙后，在三乡镇某楼盘买了一套房屋。后甲的丈夫因病去世，甲要求乙及其母亲搬迁，因房屋的所有人登记在其丈夫名下。乙及其母亲当然不同意。甲诉至法院要求继承遗产。甲在庭审时反复强调，其20年前从上海来到香港，与丈夫起早摸黑地工作，好不容易积蓄了一点钱，但想不到丈夫在内地“包二奶”。甲之所以这样说，主要在于：如果丈夫不“包二奶”，就不会有人与其争财产。但甲反复强调的内容，在规范上是否有意义，当然没有。该生活事实不为法律所规范。在规范上有意义的生活事实是：甲的丈夫死亡（继承开始），遗产的确定，法定继承人的确定等。题外话，一次开庭时，甲看笔录后，没签名就拿笔录跑了。甲跑到法院政工科投诉，理由是其反复强调的内容书记员没有记。这是以普通人的思维而不是以法律人的思维引致的意外事件。
如狗咬人的动物致害案件。某人被狗咬伤后，找律师咨询可否求偿？其当然找到答案。如果不找律师，而是凭自己掌握的信息（如报刊登载或电视报道的相类似案件），其亦会得出可以求偿的答案。其起诉时当然会这样陈述：其见邻居的狗可怜，没有东西吃，便给东西它吃，没想到被它咬伤。而邻居则辩称：平时已警告该人，告诉其不要挑逗这只狗，因这只狗情暴躁。事发时，正是其挑逗这只狗，才被狗咬伤。你作为法官，怎样取舍对法律规范有意义的生活事实？当然会这样：邻居的狗，狗咬伤人，受害者与有过失等等。你作出这样的先行判断，是因为你寻找到适用于本案的法律规范，而寻找到的法律规范当然是《民法通则》127条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担责任；由于三人的过错造成损害的，三人应当承担民事责任。”及131条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”有疑问的是邻居的抗辩事由，即邻居是否可免责？如果受害人有过失，而动物的饲养人或管理人也有过失，则饲养人或管理人仍应当承担责任。你已经知道这只狗情暴躁，单警示他人难谓已尽善良人的注意义务，应把它关在安全的地方。如果行政法规明文禁止饲养狗只，则狗只的饲养人的过错程度更大。所以，邻居的抗辩不能成为其免责的事由，但可以作为过失相抵的事由。我们思考一下，整个法律思维过程是否在法律规范与案件事实之间来回穿梭?其思维方式是否为：“谁得向谁，依何规范，有所主张”？
《民法通则》这么多条文，为何我们可以“锁定”127条、131条？这需要有“前见”。我们知道，法律规定，无论其范围之大小，总离不开法律关系，而法律关系之构成，不外为主体、客体及权利义务的变动。主体为权利义务之所属，客体为权利义务之所附，而此一主体与他主体之间，凭借客体以彼此牵涉，牵涉之内容即为权利义务。至于这种牵涉何由始？何所终？有何果？为权利义务变动的问题。整个民法之成分不外是法律关系之主体、客体和权利义务之变动，其每一编的成分亦不外乎于此，只不过其规定各有详略偏重而已。如总则规定民事主体的资格、民事法律行为、时等通用条款；债法主要规定财产的交易与民事主体的财产或人格受到侵害时的救济；物权法主要规定物的变动与支配；亲属法主要规定人在婚姻家庭中的地位及其相互关系；继承法主要规定人死亡后其财产的处理。前述的狗咬人动物致害案件，其法律规范应在债法编寻找。因我国没有民法典，我们只能在《民法通则》民事责任编寻找可得适用的法律规范。
前面讲了两个可以找到请求权基础的案件。下面讲一个没有具体法律规范可适用的案件。南非被视为世界上容易扣船的国家。2002年3月12日，某远洋运输公司的“乐从”号轮船被南非法院扣押。扣船的理由为：扣船申请人国际海运有限公司称某石油气总公司拖欠其债务共400多万美元。根据南非的法律，在海事索赔中除了可以扣押当事船舶外，还可以扣押当事船舶的“关系船”。如果某船所属的公司与当事船舶所属的公司受制于同一人，则这船可以被视为当事船舶的“关系船”。某远洋运输公司与某石油气总公司均是中国的国有企业，同受中国政府“控制”，故“乐从”号轮船被视为“关系船”而遭扣押。“乐从”号轮船被扣押后，某远洋运输公司被要求提供408万美元，作为解除扣押的担保。后由三方担保得以解除扣押，但某远洋运输公司为此支付按担保金额1％计的费用。某远洋运输公司以“不当得利”为由向国内某海事法院起诉，请求某石油气总公司返还担保金额1％计的费用。某石油气总公司辩称，原告遭受的损失并不是其造成的，而是由于国际海运有限公司错误申请扣船造成的；原、被告都是无辜受害者，因为被告从未与国际海运有限公司发生过商务关系，更不存在债务纠纷。因此原告的起诉缺乏法律依据，其应当向国际海运有限公司索赔。
如果双方不能调解的话，我们的确寻找不到适用于本案的具体的法律规范，只能依诚实信用原则判令某石油气总公司赔偿损失。因为《民法通则》92条规定：“没有法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人”。某石油气总公司没有取得不当利益，故不构成不当得利。那么是否可以驳回某远洋运输公司的诉讼请求。这又涉及到诉讼标的理论。诉讼标的是指民事诉讼的当事人，请求法院通过审判加以确认和保护的民事法律关系或权利。诉讼标的理论是一个争论了一百多年但至今仍未有定论的学术问题。有较大影响的学说为：旧实体法说（以实体法上个别的法律关系作为判断标准）；二分支说（以诉之声明及原因事实二要素并判断）；一分支说（以诉之声明判断）；新实体法说（以实体法上的请求权为判断标准，但对实体法上的请求权提出修正见解）；统一概念否定说（否定诉讼标的有统一概念，应依诉讼法上各问题而定其范围）。驳回某远洋运输公司的诉讼请求，显然是采旧实体法说。但某远洋运输公司是替某石油气总公司受过，驳回其诉讼请求，显然与诚实信用和公平原则相悖。
其实，诚实信用原则具有解释法律和填补法律漏洞的功能。许多国家的民法典历经多年而仍然具有生命力，除了修改外，一个主要的手段就是法官依据诚实信用原则进行补充。但在我国目前的情况下，如果把这一权力赋予法官，可能会导致滥用。这是持否定说的理由。但有的案件，的确寻找不到可得适用的具体的法律规范，而法官又不能拒裁判，所以有折中说。谢怀轼先生提出：如依诚实信用原则创设裁判规则，须呈交高人民法院核准，但折中说又不被接受。
通过前面的案例评析，我们可得出这样得结论，认定事实、适用法律为法官审理案件时须完成的两个主要任务，即处理事实问题与法律问题。所谓事实问题，系指事实上发生了什么问题；而法律问题则指该发生的事件，依规范上的标准，具有如何意义的问题。事实问题的处理，应凭证据，由法官依证据规则认定之；而法律问题的处理，则由法官将该当的法律适用于其认定的事实之上。事实问题与法律问题，有时是可以区分的，有时是难以区分的，或者说认定事实与适用法律是同步进行的。
如甲某诉某房地产公司商品房买卖同纠纷一案。甲某诉称，其在某房地产公司职员的推介及引导下，根据展示的别墅小区楼盘模型及规划图所标示的规划设计，与某房地产公司签署《认购书》及签订《商品房买卖同》，购买D73幢别墅。收楼时，甲某发现楼盘模型及规划图所示的D73幢别墅与G16幢别墅之间的公用绿化地已划归G16幢别墅。甲某请求某房地产公司恢复原状及支付违约金。某房地产公司辩称，甲某是从前手乙某处购买D73幢别墅的，双方签署《认购书》及签订《商品房买卖同》主要是为了办证，且甲某从前手乙某处购买D73幢别墅时，其已变更规划设计，即D73幢别墅与G16幢别墅之间已没有公用绿化地。
我们可以作出这样的先行判断，甲某的诉讼请求得否支持，须以某房地产公司展示的楼盘模型及规划图属要约为前提，判断的标准为高人民法院《关于审理商品房买卖同纠纷案件适用法律若干问题的解释》3条有关“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入《商品房买卖同》，亦应当视为同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定。如果不存在规划变更的待证事项，我们可以得出某房地产公司展示的楼盘模型及规划图属要约的结论，因说明和允诺具体确定，且D73幢别墅的房价款比户型及面积相同的D72幢别墅为高。是否存在规划变更的待证事项，既属事实认定问题，也属法律适用问题。为什么？即便甲某是从前手乙某处购买D73幢别墅，且购买时某房地产公司已变更规划设计是真实的，但甲某签署《认购书》及与某房地产公司签订《商品房买卖同》后，基于法律行为而产生同权利义务的概括移转（意定概括移转），甲某已取代乙某成为同当事人。因此，某房地产公司须负担违约责任。在认定事实与适用法律同步进行的情形，是否不予认定与之有涉的待证事项，只作法律分析，应因个案而定。
小结：对法律条文而言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。我们当然要认同拉仑兹先生所说的：“法律适用的关键，实际上并不在于其后的涵摄阶段，而在于该涵摄阶段之先行评价：该生活事实所具有之特征，正与该构成要件所指称者相符。”
二、民法的解释论与立法论③
民法理论大致可以分为两类：解释论与立法论。民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论榆林隔热条设备价格 ，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论，是围绕着如何设计出理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理由，其目的在于指导或者影响民事立法实践。
民法的解释论强调遵循一定的解释方法。从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。即先掌握现行有的民事法律体系，明了何为现行有的民事法律规范；进而判断对于所要解决的法律问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。
解释方法（狭义的法解释）的分类：文义解释；论理解释（体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然 解释、目的解释、宪解释）；比较法解释；社会学解释。
适用各种解释方法时须遵循的大致规则：
1.对法条的解释，先应采用文义解释方法，如解释的结论有可能为复数，则继之以论理解释方法。
2.作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释以探求法律意旨，进而运用扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律的意义内容，如仍不能澄清法条语义的疑义，则进一步作目的解释以探求立法目的，或者依上述方法初步确定法律意义内容后，以目的解释进行核实，后作宪解释，看是否符宪法的基本价值判断。
3.经论理解释仍不能确定结论，可进一步作比较法解释或社会学解释。
4.论理解释、比较法解释或社会学解释的结果只有在不出法条语义可能的范围时才能作准。
5.经解释终仍存在相互抵触的结果，则应当进行利益衡量或价值判断，从中选出更具有社会妥当的解释结果作为结论。
无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论。
与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空、任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说就行。
法官作为法律的实践者，须运用民事法律规范解决现实的纠纷，其所要运用的是民法解释论。
试举相关案例说明之，先举两个运用民法解释论形成裁判理由的案例，后举一个运用民法立法论形成裁判理由的案例，再举一个裁判理由属民法解释论还是属民法立法论的案例。
如潘某诉罗某不当得利纠纷一案。潘某与黄某离婚纠纷一案的民事判决发生法律力后，潘某向法院申请强制执行。因黄某到外国定居而被裁定中止执行，尚有债权8万元未收回。为此，潘某提起诉讼。潘某诉称，其与案外人黄某于2003年诉讼离婚。已发生法律力的民事判决确认黄某的银行存款28万元（其中的25万元用于支付罗某买房）属夫妻共同财产。罗某取得其与黄某的夫妻共同财产没有法依据，造成其损失，应返还14万元。罗某辩称，造成潘某损失的是案外人黄某，潘某应向其求偿；另黄某支付的25万元属其归还的借款。
依《民法通则》92条的规定，不当得利的构成要件有三个：取得利益、致他人损失、无法律上的原因。罗某取得利益及取得的利益无法律上原因的事实可予认定。有异议的是受益与受损之间是否存在因果关系的问题。罗某取得25万元的利益与潘某受损12.5万元（25万元的50％）之间并不是基于同一原因事实，即罗某取得利益是基于黄某擅自处分夫妻共同财产的行为，而非潘某的给付不当得利（基于给付行为而发生的不当得利，称为给付不当得利）所致。《民法通则》92条规定的受益与受损之间的因果关系应作何解释？系直接因果关系说，还是非直接因果关系说？对潘某能否胜诉影响很大。因直接因果关系说基于受益与受损之间产生于同一原因事实，而认为其间具有因果关系；而非直接因果关系说则相反，受益与受损之间的因果关系，以其具有牵连关系为已足，不限定于同一原因事实。当解释的结论有可能为复数时，应作论理解释，以目的解释进行核实，即不当得利制度的目的在于调整不公平的财产变动关系。因此，只要他人的损失是由取得不当利益造成的，或者如果没有不当利益的取得，他人就不含有财产的损失，就应认定受益与受损之间有因果关系。结论就是罗某的受益与潘某的受损之间有因果关系，罗某应返还不当得利给潘某，但不当得利的返还范围应限于尚未被执行的夫妻共同财产。法官通过解释既存的民法规范而形成裁判结果，其所运用的是民法解释论。
如甲某与乙某土地转包同纠纷一案。甲某与乙某签订《土地转包同》。约定：甲某将其承包的围垦地转包给乙某耕种，期限10年。乙某分期支付甲某筑堤坝的投资款，并负责向发包方丙某支付承包费；如逾期付款，甲某有权收回围垦地。乙某向甲某支付筑堤坝地投资款后，没按约定缴交承包费。甲某诉请判令乙某清偿尚欠的承包费及解除《土地承包同》。乙某认为同约定由丙某收取承包费，甲某无权收取该款及不得解除同。
本案涉及确定《同法》45条、64条、93条、96条1款的意义内容，即先确定丙某是否享有直接的履行请求权；其次须确定“如逾期付款，甲某有权收回围垦地”的约款，质属附件解除条件的民事法律行为，还是属约定解除同的条件；后一问题另举案例说明。《同法》64条规定：“当事人约定由债务人向三人履行债务的，债务人未向三人履行或者履行债务不符约定，应当向债权人承担违约责任。”依文义解释，该法条未明确赋予三人有直接的履行请求权。依体系解释，该法条位于《同法》同履行一章，是作为债务履行的一种方式而加以规定的，故此类同的力应限于当事人之间。因此，《同法》64条应解释为是对同履行中“经由被指令人而为交付”的规定，即确定丙某不享有直接的履行请求权。
如上海法院审理范志毅诉某报刊名誉权纠纷一案，因受诉法官在形成裁判结果时借鉴了美国判例法限制“公众人物”名誉权及保障言论自由的做法而驳回范志毅的诉讼请求，被韩世远先生评为“直接套用美国的做法，就是混淆了解释论与立法论，是错把中国当美国了。”因为“民法通则及高人民法院的相关司法解释中，均是使用‘公民’（或自然人）与‘法人’这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分其是否属于‘公众人物’，更没有因为某人是所谓的‘公众人物’而在法律果上有什么区别对待。既然如此，法官裁判相关案件的时候，就不应随便越现行法的规定，直接讨论当事人是否属于‘公众人物’，进而赋予不同的法律果，这样才算是遵循解释方法，符解释论。至于应否借鉴美国判例法限制‘公众人物’名誉权及保障言论自由的做法，目前只属于立法论层面的问题，是在讨论立法问题时应予考虑的问题。”
如甲某诉乙某析产一案。甲某与乙某系兄妹关系，甲某居住于香港，乙某居住于中山。10年前，甲某出资在中山南区建了一间二层的楼房，产权登记在甲某和乙某名下。后乙某搬迁到城区居住。甲某与乙某发生争执后，诉至法院要求析产，分割的方式为折价补偿，但乙某只同意实物分割。甲某当然不同意，因其长期居住在香港，便要求裁判分割。现行法没有规定可裁判分割。民法理论认为，在按份共有关系中，共有人除因共有物的使用目的不能分割或同定有不可分割的期限外，得随时请求分割共有物。分出时，在不损害共有物的使用能及其他共有人权益的前提下，可以分出实物；反之，则只能按变价分割的方式出卖共有物而分配价款，或共有物归属于共有人中之一人，由其享所有权及向其它共有人作价补偿。因甲某与乙某共有的房屋不能实物分割，在双方协商不能的情形，只能以变价分割方式出卖共有物及按双方各自占有的房产份额分配价款的方式处理。故判决甲某、乙某在判决发生法律力后10日内均有权向法院申请强制执行，请求法院委托中介机构拍卖共有的房屋；拍卖所得的价款扣除强制执行及拍卖所需的费用后，按双方各占50％房产份额予以分配。判决后，乙某按诉讼前的房屋评估价，给付50％房价款给甲某。
崔建远先生来中山作物权法讲座时，我曾向崔建远先生请教，该案的裁判理由，属解释论还是立法论？崔建远先生答复，可援用公平原则作为裁判依据。我说，那不是又回到一般条款可否作为案件裁判依据的争议上。可见，在我国尚未有民法典，而诚实信用、公平原则作为案件裁判依据又有争议的情况下，个别案件的裁判理由，很难区分是解释论还是立法论。在某种意义上讲，做法官也挺难。
三、法律阅读中的误解、曲解及其原因④
误解和曲解是人类理解和解释活动然伴生的现象，只要有理解和解释活动，就不可避免存在着误解和曲解。在某种意义上讲，误解和曲解还是知识增长、智慧发展和实践拓进的要求和结果。误解和曲解有所不同：前者是人们在阅读或认知过程中的非故意（过失）的产物，而后者是人们故意的产物。从其意义讲，误解和曲解是普遍存在的，但当人们要指出一个人的具体理解究竟有无误解和曲解则是困难的榆林隔热条设备价格 ，因为要说明某人是在误解或曲解文本，就需要同时说明如何才是真解和正解文本。可见，除了那些显而易见、约定俗成的文本外，对大多数复杂的文本来来说，要确定一个真解和正解的标准是不容易的，甚至是不可能的。不论这种文本是事实文本还是符号文本。这在一般意义上说明了理解之艰难。在法律阅读和理解中然会存在误解和曲解的原因可归纳为如下三方面：
1.法律文本的复杂。
如《同法》通过后，关于51条规定的无权处分制度，在解释上出现分歧。该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立同后取得处分权的，该同有”。梁慧星先生认为，“按照反对解释，如果订立无权处分同后，权利人不予追认，处分人也未取得处分权的，该同无。”但韩世远先生认为作反对解释不妥，并“认为无权处分场真正力未定的是无权处分行为，同仍然有，在权利人追认或者无权处分人取得处分权时当然发生权利变动的结果；在权利人不予追认或者无权处分人不能取得处分权场，不发生权利变动的结果，无权处分人要承担违约责任；在处分行为被追认或者被补正之前，权利变动的结果是否发生处于未定状态，但同力并非待定而是确定有。”
所谓反对解释，指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。换言之，即对于法律所规定之事项，塑料管材设备就其反面而为解释，为反对解释。例如法律规定，法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无。采反对解释，则凡不背于公共秩序与善良风俗之法律行为，均应有。可作反对解释的法条，其外延须是封闭的，即已将适用对象涵盖无遗。《同法》51条可否作反对解释，关键在于其外延是否是封闭的。学者的见解尚且有所不同，何况我们是基层法院的法官，故有时误解法条语义在所难免。
梁慧星先生来中山作讲座时，我向他请教，《同法》51条作反对解释的理由？梁慧星先生没有正面回答，只是说你看台湾地区学者的书比较多，将法律行为分为负担行为和处分行为。梁慧星先生好像误解了我提问的内容。我当然清楚，依《同法》130条有关“买卖同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的同”的规定，买卖同等同中的意思表示，不仅含有发生债权债务的果意思，同时包括物权变动的果意思，因此，《同法》51条所谓无权处分的同力待定，应包括债权债务的果意思及发生物权变动的果意思待定。但我的问题是，同力待定，其结果有可能有（经权利人追认或无处分权人订立同后取得处分权），有可能无，如力待定的期限过长，该法条的外延是否为封闭的。崔建远先生来中山做讲座时，就《同法》51条作反对解释的理由，我又向崔建远先生请教。其答复，力待定期限过长引起的不确定因素，并不能成为不能作反对解释的理由，因该法条的外延是封闭的。
再举一例。《同法》187条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”如果赠与人赠与的是不动产，理应办理所有权的登记手续。如果赠与人没有办理登记手续，将发生怎样的法律后果？是赠与财产的所有权根本没有转移，还是已经发生了转移，只不过不能对抗三人？这就需要结物权的概念做出解释。
手机：18631662662（同微信号）2.法律阅读的主观。
如麦某等6人诉某移动公司、某物业公司、某房产公司房屋所有权侵权纠纷一案。一审法院认为，登记是不动产权属变动的生要件，在登记不存在错误、虚伪或遗漏的情形，依不动产登记的公信力，登记记载的权利人在法律上应推定其为真正的权利人。因某物业公司、某房产公司于诉讼期间签订的《商品房买卖同》已在房地产交易所备案，同项下的房屋交付使用后，某物业公司，某房产公司可凭此同办理房屋所有权登记，故麦某等6人认为亨达花园32号楼天面梯屋属该楼全体业主共同共有理由尚不充分，其请求某移动公司拆除安装在亨达花园32号楼天面梯屋顶的通讯发射（接收）设备不予支持。即便对亨达花园32号楼天面梯屋能否作为买卖的标的物仍存有异议，但所有权之行使或不行使均须以社会全体利益为前提，换言之，从所有权须社会化方面分析判断，亦没法得出某移动公司须停止侵权、恢复原状的结论。先，麦某等3人买受房屋前，某移动公司已在亨达花园32号楼天面梯屋顶安装通讯发射（接收）设备。因某移动公司与某物业公司签订《房屋租赁同》时，某房产公司尚未全部售出亨达花园32号楼按套计算的商品房给客户，且某物业公司经某房产公司授权后才与某移动公司签订同，故某移动公司有理由相信某物业公司有代理权。其次，在亨达花园32号楼天面梯屋顶安装通讯发射（接收）设备系技术上的需要，即在信号弱的地方配套通信基站以增强信号的辐射，否则，GSM网将无法达到应有能。再次，在法定部门检测亨达花园基站的电磁辐射水平符《环境电磁波卫生标准》一级安全区限值要求的情形，无拆除通信发射（接收）设备的要，此为享受无障碍通信待遇应付出的代价，与通信基站相邻的住户负有容忍的义务。反之，无障碍通信将不可能。因此，麦某等6人诉请判令某移动公司停止侵权、恢复原状的诉讼请求应予驳回。另返还租金的争议事项因涉及到物业管理及没有参加本案诉讼的其它业主利益的问题，故不宜在本案中一并处理，如麦某等6人认为某移动公司已付的租金属亨达花园32楼全体业主所有，其可另案主张权利。一审法院判决驳回麦某等6人的诉讼请求。
麦某等6人不服判决提起上诉。很不幸，该案被裁定发回重审。发回重审的理由为：某物业公司与某房产公司于诉讼期间签订的《商品房买卖同》，虽进行了交换，但没有组织质证；另应通知亨达花园32号楼全体业主参加诉讼。因程序违法，故裁定发回重审。有关没有组织质证的问题，涉及到亨达花园32号楼天面梯屋能否作为买卖之标的物的争议事项，又回到前面所述的事实认定与法律适用同时进行的问题，很具主观。即如果确认梯屋不能作为买卖之标的物，则签订《商品房买卖同》的行为在规范上没有意义，反之，则有意义。特别在处理外地当事人的案件时，我们一般也是将当事人于庭审后提交的证据（仅指没有约定或指定举证期限所提交的证据）邮寄给另一个当事人，由其发表质证意见。如这种做法与证据规则的规定相悖，可以改正。但麦某等6人的诉讼请求，停止侵权、恢复原状属非金钱债务的强制履行行为，指向的对象是某移动公司；而连带清偿已收取的租金则属金钱债务的强制履行行为，指向的对象是某物业公司、某房产公司。在诉讼标的不同、指向的对象不同的情形，很难说其是要的共同诉讼，勉强一点，说其是普通的共同诉讼还可以。是否并审里，应以是否增加案件的审理难度为标准。如增加了审理难度，应分开审理；反之，则并审理。另一方面，是否通知亨达花园32号楼的全体业主参加诉讼，才能请求停止侵权，恢复原状？如该理由成立的话，应否召开业主大会讨论决定？因有的业主怕拆除基站后信号弱，其没法打移动电话；住在二楼的业主是否与住在五楼的业主按同等份额分配须返还的租金？处理上述的问题，显然增加了案件的审理难度。可见，法律阅读者的主观，是产生误解和曲解的重要原因。
3.法律背景因素的遮蔽。
如郑某诉某汽车销售公司购车同纠纷一案。一审法院认为，郑某得否向某汽车销售公司请求双倍返还定金，须以双方签订的《购车同》有定金罚则条款及某汽车销售公司在同约定的期限内没法交车不应负担违约责任的约定无为前提。双方签订的《购车同》约定：“郑某预付定金后75天内不得取消订购，否则视为郑某违约，某汽车销售公司有权没收郑某所交的定金。”依权利义务对等原则，应认定《购车同》有定金罚则条款。依《同法》39条2款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先设定的，并在订立同时未与对方协商的条款。其特征为“要么接受，要么走开”。因《购车同》系某汽车销售公司提供的，该同项下的四、五条内容，除交车时间可由双方商定外，有关某汽车销售公司无需负担违约责任等是不能协商的，此与“要么接受，要么走开”的特征吻，故认定《购车同》四、五条属格式条款。依《同法》39条1款前段的规定，采用格式条款订立同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人的权利义务，即立法所要规制的主要是没有遵循公平原则的不公平格式条款。观《购车同》，“郑某预付定金后75天内不得取消订购，否则视为郑某违约，某汽车销售公司有权没收郑某所交的定金”，其归责原则（归责原则是指基于一定的归责事由而确定行为人是否负担责任的法律原则）为严格责任，而“如在上述期间届满仍未到货，则郑某有权取消订购，某汽车销售公司应无条件无息返还郑某所付的定金”，以及“由于车辆型号、款式、功能、颜、供货数量等更新较快，且非某汽车销售公司所能控制，故如郑某属于订购车辆的，双方同意，如因上述原因某汽车销售公司不能按订购车辆供货时，某汽车销售公司均不属违约，郑某也放弃追究某汽车销售公司责任的权利。某汽车销售公司不能供货时，郑某可选择退回定金或选购其它车辆”。其归责原则却为过错责任。严格责任与过错责任的差异为：在债务人有过错的场，依严格责任自不会免责，而在债务人无过错的场，仍由债务人负责（不可抗力等免责事由的场除外），比如在所谓的通常事变场。在本案，如认定上述免责条款有，将会产生如此结果：因三人（轿车生产厂家）原因导致《购车同》无法履行的，免除某汽车销售公司的违约责任，即无《同法》121条适用之余地。依同自由原则，允许当事人作出特别的约定，亦即当事人可以具体约定适于其活动的行为规则，但确定违约责任的归责原则属规则的预先设定问题，其适用应是统一的和公平的，不允许在某同中，对一方当事人适用严格责任的归责原则，对另一方当事人却适用过错责任的归责原则；否则，将是不公平的。因《购车同》四、五条有关某汽车销售公司在同约定的期限内没法交车不应负担违约责任的约定，满足或充分了《同法》40条的构成要件（该法条中段的“或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的”其中“免除其责任”一语，与同法39条、53条相冲突，应当解释为“免除其主要义务”），故应认定为无。某汽车销售公司在同约定的期限内没法交车，已构成违约，应双倍返还定金给郑某。一审法院判决某汽车销售公司双倍返还定金。某汽车销售公司不服判决提起上诉，其律师在上诉状称一审法官严重违法，修改法律。
《同法》有关消费者同的特殊规则主要是：39条至41条关于格式同的规则：39条规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，违反公平原则构成显失公平的，受害方依54条享有撤销权；同条规定，提供格式条款的一方，对于免责条款和限制责任的条款，负有提示和说明义务，依解释，不履行提示和说明义务的，该免责条款或限制责任的条款无；40条规定，格式同中免除提供格式条款一方主要义务（原文为“免除其责任”，与39条和53条相冲突，应当解释为“免除其主要义务”）、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无；41条规定格式同条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。53条规定免责的规则：免除人身伤害的责任的免责条款无（原文为“造成对方人身伤害的”免责条款无，文字表达欠准确），免除故意和重大过失造成对方财产损失的责任的免责条款无。这是梁慧星先生对《同法》有关消费者同的特殊规则所作的归纳。“免除其责任”一语与39条和53条相冲突，应当解释为“免除其主要义务”是以体系解释得出的答案。体系解释方法的主要功能之一便是维护法律体系及概念用语的统一，使法条与法条之间，以及法条各款之间相互补充其意义，组成完整的法律规定。换言之，单就各个法条观之，其规定或不完整，或彼此矛盾，而存在所谓“不完全”或“体系违反”的情况，而通过体系解释方法，均不难消除矛盾，使之完整顺畅而无冲突，以维护法律体系的统一。通过前面的介绍，我们是否可以得出这样的结论：梁慧星先生所作的解释，属民法解释论，而非民法立法论。因受学者的影响，我比较注意厘清法律概念，现在看来，在审判实务中追求法律概念的纯之又纯是有风险的。可见，在同一语境下，方有探讨民法理论之可能，那我们当然要认同崔建远先生所说的：“发现民法问题，备相当学识，不然，案例生于咫尺，不是熟视无睹，就是张冠李戴。”
四、法律适用的问题⑤
法律的适用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的过程。法律的适用并非简单的三段论推理。在能够找出三段论的逻辑推理之前，先应探寻可得适用之法律规范，找法的结果，有三种可能：其一，有可适用的法律规范，则应进行确定该法律规范意义内容的作业，此为狭义的法解释；其二，没有可适用的法律规范，即存在法律漏洞，则应进行漏洞补充；其三，虽有规定，却过于抽象，须加以具体化，即价值补充。
试举相关案例说明之。
1.有可适用的法律规范，应进行确定该法律意义内容的作业
如某房产公司诉胡某租赁同纠纷一案。胡某与某房产公司、某物业公司物业管理同纠纷一案的二审判决发生法律力后，某房产公司以胡某拖欠租金，且擅自将商铺转租给某药店为由，请求法院解除双方签订的《商铺租赁同》，判令胡某支付违约金及承担本案的诉讼费用。胡某则辩称，其将商铺转租给某药店是为了完善商场功能组而引进的柜档口，根据《商铺租赁同》有关“乙方（胡某）因完善功能组引进的各柜档口不属于擅自转租”的约定，其行为不构成违约。
庭审后到现场核实，某药店与胡某租赁某房产公司场地所开设的商场各自立经营，且以间墙相隔，某药店有立的门面。此与“商场为完善功能组而引进的柜档口”有别。胡某擅自转租商铺构成违约的事实可以认定。某房产公司请求解除双方签订的《商铺租赁同》的诉讼请求应否支持，关键是判断《商铺租赁同》有关“乙方（胡某）不得擅自将商铺转租给他人使用，如有违反，甲方（某房产公司）有权即时收回商铺，并罚叁倍租金作违约金（乙方因完善功能组引进的各柜档口不在此列）”的约款，属约定解除同条件的条款，还是附解除条件的民事法律行为？两者区别在于，解除条件成就，附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭，不需要当事人再有什么意思表示；但约定解除具备解除的条件还不能使同当然且自动地消灭，须有解除同的意思表示（解除权的行使）才行，有时甚至还需要催告。因上述的约款明确规定“有权即时收回商铺，并罚叁倍租金作违约金”，故其质属附解除条件的民事法律行为。那么，我们依照《同法》45条1款关于“当事人对同的力可以约定附条件。附生条件的同，自条件成就时生。附解除条件的同，自条件成就时失”及107条关于“当事人一方不履行同义务或者履行同义务不符约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，判决支持某房产公司的诉讼请求。
前举的案例，主要是解决约定解除与附解除条件的民事法律行为的判断问题，现补充说明与同解除权有关的问题。
（1）《同法》95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者没有约定解除权行使期限，经对方催告后在理期限内不行使的，该权利消灭。”那么，解除权因行使期限届满或者催告期限届满而消灭后，债权人的其他权利是否随解除权的消灭而一并消灭？当然不是！债权人本来的给付（履行迟延场）或者填补赔偿（履行不能场）的权利并不丧失。
（2）《同法》96条1款规定：“当事人一方依照本法93条2款、94条的规定主张解除同的，应当通知对方。同自通知到达对方时解除。对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除同的力。”那么，如果解除权人没有催告就直接起诉到法院请求解除同，其诉讼请求应否支持？我的意见是：法院将其诉状送达后，会产生解除同的法律力，即满足了意思通知的要求，只不过是通过法院间接向对方发出。法院应作出宣告解除的形成判决。如对方提出异议，则审查同解除的力问题。
（3）《同法》94条3款规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告在理期限内仍未履行（当事人可以解除同）。”那么，如果债权人发出的催告，含有在什么期限内履行，如不履行，则解除同的两层意思表示，其解除同，是否还需要发出解除的通知？我的意见是不需要，因其催告满足了解除通知的要求。
（4）《同法》69条规定：“当事人依照本法68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除同。”《同法》94条2项规定：“在履行期限届满前，当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（当事人可以解除同）。”两者之间的关系怎样？《同法》69条规定的情形与94条2项中“以自己的行为不履行主要债务”的情形，会存在重的现象。那么，中止履行的一方决定解除同，其需要发出解除通知吗？我的意见是：采体系解释方法，参照《同法》95条1款的规定，作出解除权的发生以“催告”为前提的结论，即需要发出解除通知。
2.没有可适用的法律规范，应进行漏洞补充
如甲公司与乙追偿违约金纠纷一案。乙系甲公司的部门经理，以集体承包方式经营。乙经甲公司的同意，将承接的工程转包给丙施工。施工期间，乙收取建设单位预付的工程进度款后没有交回甲公司作监管，而是直接转付给丙。后丙停工并撤走施工人员。为此，建设单位请求甲公司支付违约金。甲公司被判决支付违约金后履行了给付义务。因丙下落不明，故甲公司诉请判令乙负担该违约金。甲公司的理由为：如工程款由其监督，丙不会停工撤走施工人员，因其视丙的施工进度付款且不会足额付款。乙则以其是甲公司的职员，且不是个人承包为由主张甲公司无求偿权。
本案的争点为：职员因其职务上的过失行为，导致用人单位对外承担违约责任，应否承担赔偿责任。《劳动法》102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动同或者违反劳动同中约定的保密事项，对用人单位造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，该法条的涵盖范围并不包括本案的争点。但理论上是肯认劳动者违法劳动纪律给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任，只是赔偿责任不采等额原则，而采理赔偿原则。另《道路交通事故处理办法》31条后段规定：“但是机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。”（注：处理该案时《交通安全法》未制定）因质同属过失行为引致损失发生，故类推适用上述的31条后段规定，肯认乙应负担赔偿责任，即甲公司有内部求偿权。
须注意的是，在填补法律漏洞时，应在现行法的框架下遵循法律解释、法律推理的基本规则进行填补，且有些“漏洞”，乃立法者有意为之，此时法官不得填补，否则便有违法的目的。如：《道路交通安全法》的17条规定：“国家实行机动车三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院制定。”《强制险条例》未颁布实施前，法官不能代替立法者，在处理案件时将商业保险的保险金额或者赔偿限额等同于《道路交通安全法》76条1款前段的机动车三者责任强制保险责任限额，否则，人大授权国务院制定具体办法岂不是多余！
3.有可适用的法律规范，但过于抽象，须加以具体化，即价值补充
如甲与乙公司电信服务同纠纷一案。就甲所言的其在中山市或珠海市用自己的手提电话拨打珠海市的固定电话，有时计收长途费或漫游费，有时又不计收漫游费的投诉，乙公司的工作人员除为甲打印《话费清单》外，还数次向其解释：此属省内边界漫游小区模糊计费问题，即无法通过无线网络调整解决边界地区基站因越界覆盖导致移动客户实际未漫游但产生漫游及长途通话费时，采用省内边界漫游小区模糊计费。即以少收费为主。对此，甲仍不满意，诉请判令乙公司提供由立三方出具的能证明其在通信服务中所用的计费程序及设备公正的证据，以及证明其在通信服务计费过程中没有进行人工修改数据的证据。
双方存有电信服务同关系，依《消费者保护法》8条、19条2款的规定，甲在购买、使用商品或者接受服务时有权询问、了解商品或者服务的具体情况；乙公司对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提供的询问，应当作出真实、明确的答复。何为真实、明确的答复？甲认为应由立三方出具公正、客观证据才算是真实、明确的答复；乙公司认为其已打印《话费清单》给甲，并数次向甲解释省内边界漫游小区模糊计费的问题，应算是真实、明确的答复。即真实、明确的答复属开放的不确定概念。“这种法律概念，内涵和外延均不确定。换言之，概念之可能文义不足以准确划定其外延，其外延是开放的。在适用于具体案件之前，须由法官评价地加以补充，使其具体化。”价值补充的理由为：甲诉请判令乙公司提供由立三方出具的能证明其在通信服务过程中所用的计费程序和设备公正的证据，以及能证明其在通信服务过程中没有进行人工修改数据的证据，该诉讼请求应否支持？应综考虑各方面的因素：既要考虑当事人的意愿，又要考虑对消费者的倾斜保护，还需综交易双方的利益均衡及论理道德的一般要求等。先，电信服务行业为国家监管的行业，有严格的市场准入制定，被核准经营电信业务的营运商，应具体诚信经营的品格；其次，消费者经与其有电信服务同关系的经营者解释后，仍要求经营者提供由立三方出具的公正、客观证据，会加大经营者的营商成本（因经营者面对的是不特定的消费者，如大部分消费者都如此主张的话）。换言之，如单纯地、片面地强调保护消费者的法权益，忽略和不恰当地损害经营者地法权益，则阻碍经济的正常发展，终从根本上损害消费者的法权益。因此，在乙公司的工作人员已数次向甲解释省内边界漫游小区模糊计费问题的情形，应认定乙公司履行地告知义务为已足，无提供由立三方出具公证、客观证据的要。如此判定，是考量消费者知情权边际范围后得出的结论。
谢谢各位！
注释：
①本文是笔者在广东移动公司通信有限责任公司中山分公司于2006年7月27日召开的全省法律案件研讨会上的发言稿。
②本节内容主要参考黄茂荣：《法学方法与现代民法》。
③本节内容主要参考韩世远：《民法的解释论与立法论》、梁慧星：《民法解释学》。
④本节内容主要参考谢晖：《法律的意义追问－－诠释学视野中的法哲学》。
⑤本节内容主要参考梁慧星：《民法解释学》榆林隔热条设备价格 。
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